但过罚相当原则的适用,仍可通过对裁罚因素作用力的分析,对过罚是否相当作出评判。
常规情况下,惩戒措施系针对失信行为者本人而发,此是责任自负原则的体现,属于正当关联,自无疑议。例如,《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定(2015修正)》(47)(以下简称《最高法院限制消费规定》)第1条第2款规定:纳入失信被执行人名单的被执行人,人民法院应当对其采取限制消费措施。
这个维度上的考察应该是更为关键的、更具挑战性的。(34)科技部牵头的20个部门联合制定的规范,于2019年9月25日发布并实施。(56)信息技术的利用可以克服距离的局限,但与此同时,也提出了一个治理合法性或正当性(legitimacy)的问题:政府是否可以利用信息技术提供的可能性,监督所有行为,并使其符合政府所希望的一切规范——法律的、纪律的、约定的、道德的、职业伦理的等? 社会信用体系建设过程中曾经出现一种倾向,即把违法、违纪、违约、违反道德和职业伦理的行为都纳入失信范畴。②何玲、孟佳惠:《厘清征信边界 规范失信约束机制》,《中国信用》2020年第12期。例如,全国人民代表大会于2016年3月16日发布实施的《中华人民共和国国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》第十四章深化行政管理体制改革第一句话就是加快政府职能转变,持续推进简政放权、放管结合、优化服务,提高行政效能,激发市场活力和社会创造力。
此外,还需要引起重视、关注和警惕的是,最高法院关于限制失信者高消费的创举,有被扩大延伸到行政监管领域的迹象。为督促行政监管领域失信行为人履行法定义务而实施高消费限制措施,构成不当联结。就与规范的密切度而言,前者不少属于法定裁罚因素,后者多属于酌定裁罚因素。
(二)酌定裁罚因素的实践形态 司法实践中,有关过罚相当与否的争议,主要集中于对酌定裁罚因素的识别与评价上。⑨参见陈新民:《中国行政法学原理》,中国政法大学出版社2002年版,第42页。应当型情节和可以型情节。无论是相对报应主义的提出,还是报应基础上实用主义规制主张,都无法斩断报应之于制裁正当性之间的联系。
宋林燕诉兰州市城市交通运输管理处行政处罚案、(57)张亦清诉苍南县道路运输管理局行政处罚案,(58)法院均将行为人之前有无类似违法作为裁罚因素以判断处罚是否违反过罚相当原则。虽然学界与实务界对该原则极为推崇,但对于该原则有无实定法依据问题存在较大分歧。
而杨登锋教授等认为该原则无法提供相当性判断。⑩参见[英]卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯:《法律与行政》(上卷),杨伟东等译,商务印书馆2004年版,第239页。涉案金额,包括销售金额、商品货值等,体现违法行为影响范围及其损害大小。依据通说,我国行政裁量司法审查标准有二:滥用职权与明显不当。
(50)换言之,英国将未考虑相关因素和不相关的考虑放在一起,与主观动机并列,作为权威滥用之表征。Citizens Ass'n of Georgetown,Inc.v.Zoning Comm'n案,(48)确立了美国法院以滥用职权标准审查合理性的限度,即在特定事实上明显不合理。在行政法领域,该原则发端于19世纪的德国警察法学,认为警察权力唯有在必要时,才能限制公民权利。(三)过罚相当原则与合理性原则 合理性原则是一个主要以英国为发源地并在英美法系中发挥重要作用的行政法原则,而在以德国为代表的大陆法系行政法中,其功能被更有影响的比例原则所取代。
那么,如何从个案诸多情节中提取对量罚有影响的裁罚因素呢? 上述问题的解决,对于廓清过罚相当原则适用边界,构建行政裁量适宜审查强度,统一司法裁判基准,无疑具有十分重要的意义。(42) 美国法典第5卷第706条(2)(a),将武断、反复无常、滥用裁量权与其他违法行政行为并列作为司法审查的对象。
(12)其中,个案妥当性在我国台湾地区称之为责罚相当原则,实质意义与内地过罚相当原则几近一致。在终审结果上,二审维持98例,发回重审1例,改判29例,改判率22.66%。
②从这个意义讲,所谓法律原则的司法适用,主要是指原则不断地被援引为必须加以考量的裁判理由。(38)同前注(17),哈特穆特·毛雷尔书,第129-131页。该原则在行政合法的基础上,进一步对行政行为提出了合理性要求,即在法律范围内运作的行政裁量同样不得恣意,彰显了对实质法治精神的追求。简言之,明显不当并不都是违反过罚相当原则的结果。在援引过罚相当原则作为说理依据的156例判决中,71份以该原则作为明显不当判定依据,另有23份将其作为显失公正的判断依据,仅有1例涉及滥用职权标准,而且系当事人主张,最终并未获得法院采信。第二阶段,如果对处罚结果与违法行为是否均衡无法直接作出认定时,即应进入裁罚因素选择有无瑕疵的考察,进而依据滥用职权标准作出相应裁判。
在池洋明等诉建始县公安局处罚案中,(60)法院以池洋明殴打李先明的动机是出于保护妻子免受非法侵害作为理由之一,撤销了罚款处罚。不过,二者所追求的正义维度有别,前者寻求主体之间的正义,而公正系单一主体自身的行为与责任均衡而言。
过罚相当原则的司法适用目前存在诸多隐忧,突出体现在:与行政法一般原则中的比例原则、合理性原则、平等原则的边际不清。从中,可以看到比例原则的影子。
罪中情节、罪前情节和罪后情节。陈德龙诉成都市成华区环境保护局环境行政处罚案中,法院以存在二次违法为由认定处以顶格罚款并无不妥,(56)即为行为人因处罚前科被从重处罚而不失过当。
(39)参见[日]盐野宏:《行政救济法》,杨建顺译,北京大学出版社2008年版,第192页。匹配的司法审查标准明显不当,滥用职权标准被忽略。(39)日本的裁量错误,包括未考虑本应考虑的事项,或考虑了本来不应当考虑的事项,与违反裁量目的一样,均构成裁量瑕疵。在审结年份上,此类案件由2011年1例增长至2020年62例,尤其是近5年保持年均超3倍的速度增长。
(58)参见浙江省苍南县人民法院(2015)温苍行初字第77号行政判决书。(19)在英国法上,合理性原则与比例性原则是存在竞争关系的两个原则。
酌定裁罚因素是在法律没有明文规定的情况下,由行政机关或法院在实践中总结出来的酌情调整或免除相对人处罚责任的因素。(35)吉林省延吉市人民法院(2018)吉2401行审49号行政裁定书。
(86)See Kristin E.Hickman,supra note 53,at 1902. (87)譬如,山东省济南市中级人民法院(2019)鲁01行终155号行政判决书,南宁(柳州)铁路运输中级人民法院(2019)桂71行终90号行政判决书等。(20)[英]威廉·韦德、克里斯托弗·福赛:《行政法》(第十版),骆梅英等译,中国人民大学出版社2018年版,第268页。
这种以时间点为标准的类型化,实益在于可有效避免裁罚因素遗漏,将事前、事中、事后因素一体纳入考量,以便在更大范围内实现处罚均衡。二是,由行政机关或法院在个案中酌定,这种方式所归纳的因素可称为酌定裁罚因素。在个案利益衡量时,当然应予考虑的事项未予考虑,或原本不应纳入考虑(不当连结禁止),或原本不应过度评价之事项予以过度评价之情形,均纳入裁量滥用之中。换言之,过罚相当原则与比例原则存在功能上的互补性,可一并适用于行政量罚的司法审查之中。
以德国及我国台湾地区为代表的大陆法系法域,明确将经济能力作为裁罚因素。司法实践中过罚相当原则与行政法一般原则混同或误用,与其在实定法上独立性欠缺有莫大干系。
(17)具体到行政处罚领域,该原则对量罚施加了三重限制:处罚手段须与目的相匹配,在确保目的实现前提下应科加损害最小之处罚,处罚科加应当具有社会利益边际递增的效果。第32条以应当方式规定各情节对应的法律后果,但行政机关可在从轻与减轻之间进行选择,因而仍保留有裁量空间。
(25)在一些规范行政裁量权的规章中,除极少数将合理性原则单列外,多数已选择将其内含的子原则如比例原则、平等原则等作为裁量原则。依报应主义,行政处罚只有与违法行为相均衡,方能取得道义上的正当性。
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